專訪山東眾成仁和（淄博）律師事務所律師于啟光
在發生醫療糾紛后，如果調解不成訴至法律時，不要考慮醫療事故問題，更不要做醫療事故鑒定，應該直接按照《民法通則》及最高人民法院《關于人身損害賠償案件適用法律若干問題的規定》的規定，及時主張損害賠償，申請醫療過錯鑒定。
伴隨公民法制意識的增強、患者維權意識的提高，醫患糾紛案件近年來呈增加趨勢。患者如何在醫療糾紛發生后及時取得對自己有利的證據，在醫療糾紛解決過程中如何爭取自己合法的利益？怎樣依法主張權利和保全證據？記者就此專訪了山東眾成仁和（淄博）律師事務所律師于啟光。
醫療糾紛不要輕易做“醫療事故鑒定”
很長一段時間法院受理醫療糾紛時，無論什么原因一律按照國務院年6月29日發布的《醫療事故處理辦法》
處理，并且只有經過醫學會鑒定為醫療事故后，才根據該辦法規定計算賠償金額，當時并不區分醫療差錯和醫療過錯。
2002年4月4日，《醫療事故處理條例》出臺后，最高人民法院為了指導各級人民法院準確適用法律，專門于2003年1月日發出《關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》，該通知發布后人民法院在審理醫療糾紛案件中一度出現了適用法律“二元化”現象，即“對于醫療事故引起的醫療賠償糾紛案件，適用《醫療事故處理條例》；對于非醫療事故引起的醫療賠償糾紛案件，則作為一般的人身損害賠償案件，適用《民法通則》及相關司法解釋”。法律“二元化”的結果造成賠償標準和賠償項目及認定事實方面存在重大差異，適用《醫療事故處理條例》確定的賠償項目和賠償金額均比后者少，最典型的缺少項目是沒有死亡賠償金。
于啟光說，到目前為止有些法院在審理案件時，仍然繼續適用不同標準處理案件。“患者在選擇訴訟方式和適用法律上應該慎重，因為不同的選擇方式，在法律適用‘二元化’的情況下，會使患者得到迥然不同的兩種法律后果。
于曾代理過這樣一起案件：2000年一位患有輸卵管不通的王姓患者在一家醫院治療不孕不育癥，就診時患者已經懷孕1月左右，因為月經不規律，就診時醫生也沒有檢查出來，一直按婦科病治療了近2個月，后來孕婦被迫流產，胎兒沒有保住。“治療的目的就是為了懷孕，可懷孕了醫生卻沒有檢查出來”，王姓患者非常氣憤，認為這一定屬于醫療事故，就以醫療事故糾紛為由向法院提起訴訟。法院受理后按照《醫療事故處理條例》的規定委托市級醫學會組織鑒定，初次鑒定結論為屬于四級醫療事故。但院方不服提出重新鑒定，經委托省級醫學會進行重新鑒定，結論認為“醫生的診斷雖有不當，但不構成醫療事故”。結果，受理的法院依據醫學會的重新鑒定結論駁回了患者的訴訟請求。
案件敗訴后王姓患者非常氣憤，后來找于啟光咨詢此事。于啟光冷靜地問她，“你為什么不按醫療過錯主張權利呢？”于耐心講解了相關的法律規定，并且告訴她，從兩次鑒定結論中發現，院方在治療過程雖然不構成醫療事故，首診時雖未發現懷孕，但在長達近2個月的治療時間憑患者沒有來例假這一事實應當能夠意識到患者可能懷孕，對此醫生的診斷行為顯然存在著過錯。隨后于接受患者委托，以損害賠償為由代理其重新向法院提起訴訟，并申請法院委托相關的司法鑒定部門對醫院的治療行為是否存在過錯、過錯程度大小做司法鑒定。
司法鑒定結論為院方在治療中存在過錯，最終法院判決院方賠償了患者的全部經濟損失。
于啟光認為，對于有損害結果但不構成醫療事故的案件，完全可以根據《民法通則》及《最高人民法院關于人身損害賠償的司法解釋》的規定主張損害賠償。不構成醫療事故并不代表醫療機構一定不承擔責任，此時的案件性質就發生了變化，應該按照一般民事糾紛進行處理，在此種情況下法院一般是允許患者就醫療機構的行為是否存在過錯等進行普通司法鑒定，以確定責任。“當然，允許患者進行普通司法鑒定并不代表醫療機構必須承擔賠償責任，醫療機構是否需要承擔賠償責任，還要看醫療機構的行為是否符合民事侵權的四個構成要件，只有符合構成要件的，才能依據相關法律規定承擔民事賠償責任。”
于啟光建議，在發生醫療糾紛后，如果調解不成訴至法律時，不要考慮醫療事故問題，更不要做醫療事故鑒定，應該直接按照《民法通則》及最高人民法院《關于人身損害賠償案件適用法律若干問題的規定》的規定主張損害賠償，申請醫療過錯鑒定，這樣患者可以少走彎路，并最大限度維護患者的合法權益。
醫療糾紛發生后的取證問題
醫療糾紛發生后，患者處于明顯的弱勢地位，雖然現行的法律加重了醫療機構的舉證責任，但取證問題依然是現實中的難點。患者在醫療糾紛發生后如何取證以加強自我保護？
于啟光認為，根據實際情況應從四方面著手。
第一，醫療糾紛發生后，首先要保存好手中現有的能證明存在醫療服務合同關系的證據，比如患者手中的門診病歷、藥費單據、各種檢查診斷證明等材料。
第二，如果醫療糾紛是因為“疑似輸液、輸血、注射、藥物”等引起不良后果導致的，則患者應當立即要求醫療機構與患者共同對治療使用的剩余藥物、液體及治療使用的針管、注射器具材料等“現場實物”進行封存。如果封存的“現場實物”由醫療機構保管，則必須由患者或醫院代表共同對封存實物進行簽字蓋章；如果需要檢驗的，也應當由雙方共同指定依法具有檢驗資格的檢驗機構進行檢驗。
在封存過程中發生爭議時，患者應該及時向當地的衛生行政主管部門反映，以便在衛生行政主管部門的干涉和見證下進行封存和保管工作。
第三，如果患者是住院治療的，則應當注意對病歷復印和封存。
根據醫療機構的診療慣例，門診病歷及相關的檢查影像資料由患者本人攜帶和保存，該部分資料一般不存在復印和封存的問題。需要強調的是，對患者住院病歷的復印和封存問題。醫療糾紛發生后，為防止醫療機構偽造、涂改、隱匿病歷資料，患方應立即要求對病歷材料予以復制，并由醫療機構加蓋病歷復印專用章后交給患者家屬，在醫患雙方同時在場的情況下將全部原始病歷材料裝在檔案袋中予以封存，在封口處簽名蓋章并寫明封存日期。
因為醫療機構一般是在患者出院后，且將病歷交到檔案室保管后，才同意患者復印病歷。這里面存在一個時間差問題，因此，患者可以根據自己對整個醫療過程的懷疑，在與主治醫生或院方工作人員對話時，有目的和針對性地詢問并將通話過程進行錄音取證。必要時，可以用相機或手機將醫生書寫的尚未歸檔的病歷拍下來保存，以防止病歷在歸檔前被篡改。
最后一點，如果醫療糾紛發生后造成患者死亡，除了注意上述幾點外，還應該注意保留尸體，不要倉促將尸體火化，以便將來為查明死因，尸檢使用。
于啟光說，近年來，在他接觸的案件中，存在著大量的醫療機構涂改、篡改病歷的情況。曾經有一起案件，起因是患者在醫院治療腰椎間盤突出疾病，患者開始與醫務人員關系處理得非常融洽，因為家里很窮交不上醫療費，醫院還為患者減免了部分醫療費，同時，醫院還號召全體職工為其捐款，因此，患者不論是對醫生還是院方一直充滿感激之情。誰知，出院5年后，因舊病復發患者偶然到另一家醫院治療時，這才發現當時手術時醫生不慎將斷裂后的手術鉗前端留在腰部的脊椎中。于啟光當時很驚訝，這么大的事情醫院竟然不告知患者，的確不可思議。他建議通過訴訟處理——考慮到醫院可能會篡改病歷，在提起訴訟的同時申請了證據保全，要求法院保全病歷。而當法院工作人員到醫院調取病歷時，醫務科就以保管病歷的人員出發在外無法提供等種種借口拖延，并承諾第二天主動將病歷送到法院。
“果然當我第二天從法院復印病歷后發現病歷中出現頁碼修改，且有告知手術中鉸合鉗斷裂無法取出的記載等13處采取刮擦式修改，可以說只要有可能讓醫院承擔責任的地方都做了處理。”
訴訟中，于啟光提出了院方篡改病歷，侵害患者對醫院診斷、治療過程和自身病況的知情權，造成無法確定該病歷的真假，而且《醫療事故處理條例》第九條明確規定“嚴禁涂改、偽造、隱匿、銷毀或搶奪病歷資料”，院方應承擔全部責任，賠償患者的全部損失的意見。但院方辯稱“對病歷進行修改是醫生的一項常規活動，也是診療活動中不可避免的，衛生部關于病歷規范的相關文件也對此進行了規定”，“在正常的診療活動中，醫生根本不可能將病歷進行完整記錄，往往要在事后進行補記，并對發現的一些錯誤進行修改”。
于啟光說，院方的這一觀點在推卸責任時具有普遍性和迷惑性。但實際上，根據衛生部的相關規定，“醫生在診療活動結束后，可以在48小時內對病歷進行完善，如果發現文字上的錯誤等，不得進行涂改，可以用兩條斜杠劃去，在旁邊進行補充、更正，同時必須注明修改者和日期。”
這就可以看出正常修改和篡改的區別——即是否能對修改以前的內容清晰可辨，能否還原診療時的真相。于啟光說，后來，該案幾經周折，最終法院判決醫院承擔80%的責任。
現實中，對于私自篡改病歷的責任問題，《衛生部關于醫療機構不配合醫療事故技術鑒定所應承擔的責任的批復》中規定：醫療機構違反《醫療事故處理條例》的有關規定，不如實提供相關材料或不配合相關調查，導致醫療事故技術鑒定不能進行的，應當承擔醫療事故責任。在《關于審理醫療賠償糾紛民事案件的若干意見（試行）》中也規定：一旦確定醫院涂改、偽造、隱匿和銷毀病歷資料的，就可以直接認定醫院存在過錯。
2010年7月1日起施行的《中華人民共和國侵權責任法》第五十八條也明確規定，“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯。”其中一條即為“偽造、篡改或者銷毀病歷資料”。
